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È ormai pacifico, tanto in giurisprudenza quanto in dottrina, che sotto il genus “delega” nell’ambito dell’organizzazione complessa si possono individuare due species: la delega gestoria ex art. 2381 c.c. e la delega di funzioni ex art. 16 TUSL. Si tratta di “deleghe con differenti strutture ontologiche e conseguenti ricadute in termini di contenuto e di residui doveri in capo all’organo delegante”, come sottolinea la pronuncia in esame.
La delega di funzioni costituisce lo strumento attraverso cui il datore di lavoro (e solo questi) trasferisce alcuni poteri e doveri di natura prevenzionistica, per legge connessi al proprio ruolo, ad altro soggetto, che diviene garante a titolo derivativo.
Come è stato evidenziato, il fenomeno della creazione da parte del garante originario di posizioni di garanzia derivative appartiene ai più diversi ambiti, anche della vita quotidiana; tuttavia, è nel settore della sicurezza del lavoro che lo strumento manifesta la principale portata applicativa. Di ciò risulta aver preso atto il legislatore che, all’interno del TUSL, ha dedicato alcune norme di fondamentale importanza riguardanti la delega di funzioni, quali l’art. 16 TUSL, sui requisiti della delega, e l’art. 17 TUSL, sui doveri datoriali insuscettibili di delega.La pronuncia sottolinea che la delega di funzioni non determina una integrale cessione della posizione di garanzia da parte del datore di lavoro, in quanto essa permane, ma cambia contenuto.
Rispetto agli obblighi oggetto della delega, il datore delegante sarà tenuto ad una sorveglianza circa il corretto espletamento dei compiti da parte del delegato, con una possibile responsabilità per culpa in eligendo ed in vigilando. Sempre la pronuncia in esame, con riferimento alla culpa in vigilando, conformandosi ad un principio ormai pacifico tra gli interpreti, precisa che la vigilanza non deve riguardare il merito delle singole scelte, bensì il complessivo adempimento dell’attività delegata.
Concettualmente diverso è lo strumento della delega di gestione di cui agli artt. 2381 e 2932 c.c.. Se attraverso la delega di funzioni il
datore di lavoro, già garante a titolo originario, crea nuove ed ulteriori posizioni di garanzia derivate, mutando il contenuto della propria posizione di garanzia, la delega di gestione costituisce, invece, lo strumento di individuazione dello stesso datore di lavoro nell’organizzazione complessa.
Mentre, nelle società di capitali più semplici, l’amministratore unico assume anche la posizione di garanzia datoriale, ben più complessa risulta l’individuazione del datore di lavoro nelle società in cui l’amministrazione sia affidata ad un organo collegiale quale il consiglio di amministrazione.
È in questa seconda ipotesi che viene in rilievo la presenza o meno di deleghe di gestione in materia prevenzionistica, come messo in risalto dalla pronuncia.
Se non sono previste deleghe specifiche di gestione, “tutti i componenti del consiglio sono investiti degli obblighi inerenti la prevenzione degli
infortuni posti dalla legislazione a carico del datore di lavoro”. Nella prassi, però, di frequente il consiglio di amministrazione ricorre alla delega gestoria, delegando “le proprie attribuzioni o solo alcune di esse ad uno o più dei suoi componenti o a un comitato esecutivo (c.d. board)”.
Lo strumento della delega gestoria è disciplinato dall’art. 2381 c.c. La disposizione prevede le condizioni formali di operatività della delega: deve essere autorizzata dai soci o deve essere prevista dallo statuto; il consiglio di amministrazione deve determinarne il contenuto, i limiti essa e le eventuali modalità di esercizio della delega. Il consiglio può, comunque, impartire direttive al soggetto delegato e avocare a sé operazioni rientranti nella delega.
Tali requisiti, legislativamente previsti, costituiscono la condizione necessaria ma non sufficiente per la piena operatività delle delega. La giurisprudenza di legittimità (a partire dalla sentenza ThyssenKrupp, puntualmente richiamata dalla pronuncia in esame ha chiarito la necessità di verificare in concreto l’effettività dei poteri di gestione e di spesa in capo al consigliere delegato, il quale deve essere stato messo in condizione di “partecipare ai relativi processi decisori”.
Consegue che il datore di lavoro va individuato nella persona o nelle persone componenti del consiglio di amministrazione che abbiano l’effettiva gestione della sicurezza. Il principio di effettività, infatti, governa la materia del diritto penale del lavoro, come emerge dalla stessa definizione di datore di lavoro contenuta nell’art. 2 comma 1 lett. b): la norma riferisce tale qualifica non solo al titolare del rapporto di lavoro, ma anche al soggetto che ha la responsabilità dell’organizzazione, nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa.Nel rispetto, dunque, delle prescrizioni di legge e laddove sia stato superato positivamente il vaglio circa la reale organizzazione del contesto produttivo, si può dire che la delega di gestione esplica appieno la sua funzione, consistente nella concentrazione della posizione di garanzia datoriale in capo all’amministratore delegato. È opportuno ribadire che la delega di gestione, a differenza della delega di funzioni, non crea una nuova posizione di garanzia, ma costituisce strumento di individuazione del soggetto cui fanno capo i poteri ed i doveri datoriali: l’amministratore delegato, cioè il membro del consiglio di amministrazione, formalmente investito della delega di gestione ed effettivamente titolare dei poteri di gestione e di spesa in materia.
Tanto chiarito, secondo la Cassazione, permengono residui spazi di responsabilità degli amministratori non delegati. La Corte afferma che in capo ai membri del consiglio di amministrazione permane un dovere di controllo, ricondotto agli obblighi civilistici di cui agli artt. 2381, comma 3, c.c. e 2932, comma 2, c.c. Il consiglio di amministrazione, infatti, oltre a conservare la facoltà di impartire direttive, è tenuto, sulla base delle informazioni ricevute e delle relazioni informative dei delegati, a valutare l’adeguatezza dell’assetto della societàgenerale andamento della gestione, tenuto conto che tutti gli amministratori sono solidamente responsabili se, essendo a conoscenza di ed il fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.
Come emerso, i due strumenti differiscono, anzitutto, sotto il profilo concettuale: la delega di funzioni comporta un trasferimento di poteri ecorrelati obblighi dal datore di lavoro verso altre figure, non datori di lavoro, che, per effetto della delega, non acquisiscono la posizione di garanzia datoriale, necessariamente originaria, bensì una posizione di garanzia derivata; la delega di gestione, invece, consente di concentrare i poteri decisionali e di spesa connessi alla funzione datoriale, che fa capo ai membri del consiglio di amministrazione, su alcuni di essi. Nel caso della delega di gestione, quindi, non si assiste ad un trasferimento di funzioni dal datore di lavoro ad un soggetto “terzo”, privo della qualifica datoriale, ma ad un riparto di poteri decisionali e di spesa, che vengono affidati alla gestione di uno dei membri del consiglio di amministrazione, appunto l’amministratore delegato, in capo al quale si concentra la posizione di garanzia datoriale, spettante, altrimenti, all’intero consiglio di amministrazione.Tale differenza concettuale “determina conseguenze in ordine al contenuto della delega, nonché in ordine alla modulazione dei rapporti fra deleganti e delegati.