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La trasformazione di una società consiste in una vicenda evolutiva dell’ente che determina il mutamento della sua struttura organizzativa e della veste giuridica adottata.
Coerentemente con il carattere "evolutivo" della vicenda, l’art 2498 del Codice Civile sancisce il principio di continuità dei rapporti giuridici preesistenti in capo alla società risultante dalla trasformazione.
In virtù del principio di continuità, l’ente risultante dalla trasformazione sarà titolare di tutte le situazioni giuridiche soggettive che facevano capo all’ente che ha effettuato la trasformazione.
L'attuale disciplina distingue principalmente tra due tipi di trasformazione:
1) trasformazione omogenea: realizza il mutamento del tipo societario prescelto, purché l’avvicendamento avvenga tra società lucrative (società di persone e società di capitali);
2) trasformazione eterogenea: realizza il passaggio da una società lucrativa ad un ente con scopo non lucrativo (società cooperative; consorzi; associazioni riconosciute; fondazioni; comunione d’azienda).
La trasformazione da una società di capitali in società di persone – come nel caso di specie – è espressamente disciplinata dal legislatore nel Codice Civile all’art. 2500 sexies c.c., e viene definita come trasformazione omogenea regressiva.
Nelle società di capitali, infatti, vige il principio dalla c.d. responsabilità limitata dei soci, per cui i creditori della società non possono avanzare alcuna pretesa nei loro confronti, e per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo patrimonio.
La società in accomandita semplice (s.a.s.) è caratterizzata, invece, dalla presenza di due distinte categorie di soci:
- i soci accomandatari che sono responsabili solidalmente ed illimitatamente nei confronti dei terzi per le obbligazioni sociali e possono assumere la carica di amministratori;
- i soci accomandanti che rispondono delle obbligazioni sociali solo nei limiti della quota conferita e non possono assumere la carica di amministratori.
L’art. 2500 sexies del Codice Civile disciplina la trasformazione delle società di capitali:
“La suddetta disposizione normativa dispone quanto segue: Salvo diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di trasformazione [2437-2437 sexies] di società di capitali in società di persone è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto. È comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata.
Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione. Copia della relazione deve restare depositata presso la sede sociale durante i trenta giorni che precedono l'assemblea convocata per deliberare la trasformazione; i soci hanno diritto di prenderne visione e di ottenerne gratuitamente copia.
Ciascun socio ha diritto all'assegnazione di una partecipazione proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni.
I soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata, rispondono illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione.”
La norma disciplina la trasformazione di società di capitali in società di persone tenta di salvaguardare, in particolare, la sfera giuridica di ciascun socio rispetto ad un'operazione in grado di aggravarne il regime di responsabilità nei confronti dei creditori sociali.
I principi espressi dalla norma sono costituiti, da una parte, dalla sottoposizione della fattispecie alla regola maggioritaria, non essendo più l’aspettativa alla continuazione dell’attività sociale nella forma originaria oggetto di un diritto individuale del socio, e dall’altra, dalla necessità del consenso di colui che, per effetto della trasformazione, assume la responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali.
Salvo diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di trasformazione di società di capitali in società di persone è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto.
Orbene, ai sensi dell’art. 2479 bis c.c. comma II si prevede che “l'assemblea si riunisce presso la sede sociale ed è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta e, nei casi previsti dai numeri 4) e 5) del secondo comma dell'articolo 2479, con il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale.”
È comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono la responsabilità illimitata.
Si tratta di un consenso che opera su due piani completamente diversi.
- Il consenso avente ad oggetto la decisione della trasformazione è espresso dal socio uti socius si pone come manifestazione di volontà, non autonomamente rilevante, che concorre con quella degli altri soci alla formazione dell’atto collegiale.
- Il consenso volto all’assicurazione della responsabilità illimitata è espresso dal socio uti singulis ed ha esclusivo riguardo alla sua posizione individuale. Tale consenso può essere espresso anche al di fuori del contesto assembleare ove viene deliberata la trasformazione, e non necessariamente deve essere contestuale alla delibera medesima.
Pertanto, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 2500 sexies c.c. i soci accomandatari che con la trasformazione della società forniscono entrambi i predetti consensi, rispondono illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione della società, non seguendo, pertanto, il principio di limitazione di responsabilità.