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Le SS.UU. della Cassazione nella sentenza 9456, pubblicata il 6 aprile 2023 hanno posto fine ai contrasti intervenuti sulla rilevabilità dell’incapacità a testimoniare nei giudizi civili.
Com’è noto si ha incapacità a testimoniare quando il teste ha un interesse giuridico a partecipare in qualità di parte al giudizio nel quale deve rendere la testimonianza.
Casi di incapacità sono ad esempio quando il teste:
- È socio illimitatamente responsabile di una società o ne è il legale rappresentante;
- E’ il coniuge di una parte in comunione di beni se il bene oggetto del giudizio rientra nella comunione stessa;
- E’ il conducente danneggiante o danneggiato laddove la causa abbia per oggetto un sinistro stradale;
- E’ il fideiussore o debitore principale o in generale creditore o debitore solidale.
E’ così via.
Da non confondere l’incapacità, che impedisce al teste di deporre e rende nulla la testimonianza, dalla sua attendibilità che va sempre valutata dal Giudice.
La Suprema Corte a sezioni unite ha riaffrontato la tesi della rilevabilità della relativa eccezione ed ha ribadito peraltro quanto già affermato in precedenti pronunce.
1) L’incapacità a testimoniare disciplinata dall’articolo 246 c.p.c. non è rilevabile d'ufficio, sicché, ove la parte non formuli l’eccezione di incapacità a testimoniare prima dell’ammissione del mezzo, detta eccezione rimane definitivamente preclusa, senza che possa poi proporsi, ove il mezzo sia ammesso ed assunto, eccezione di nullità della prova (naturalmente questo non vale laddove la questione della incapacità sia emersa al momento dell’assunzione e non sia conosciuta /conoscibile prima).
2) Ove la parte abbia formulato l’eccezione di incapacità a testimoniare, e ciò nondimeno il giudice abbia ammesso il mezzo ed abbia dato corso alla sua assunzione, la testimonianza così assunta è affetta da nullità, che, ai sensi dell’articolo 157 c.p.c., l'interessato ha l’onere di eccepire subito dopo l’escussione del teste ovvero, in caso di assenza del difensore della parte, nella prima difesa successiva.
3) Infine l’eccezione di incapacità del teste va ribadita in sede di precisazione delle conclusioni in quanto in tale sede tutte le domande istanze eccezioni non riproposte si intendono abbandonate.